“知名人物授權數字人直播帶貨”是指，在社會(huì )上擁有一定知名度和影響力的人物如知名文藝工作者、知名體育工作者、專(zhuān)家學(xué)者、“網(wǎng)紅”等明星藝人，直接授權廣告主或直播方使用其肖像、姓名、聲音等人格內容制作足以“以假亂真”的虛擬數字人用于直播帶貨。名人作為授權人，使用數字人進(jìn)行直播的運營(yíng)者稱(chēng)為直播方。

　　直播方通過(guò)數字人直播的方式推銷(xiāo)商品或服務(wù)，很可能屬于廣告。此時(shí)，知名人物授權進(jìn)行數字人直播，會(huì )被理解為允諾商家使用其個(gè)人的名義或形象對商品、服務(wù)作推薦、證明，這時(shí)，名人可能成為廣告代言人。并且，現實(shí)中，因為數字人直播場(chǎng)景的特殊性，他們往往很難事前對廣告內容進(jìn)行審查。

　　《廣告法》第56條第3款規定，廣告代言人負有注意義務(wù)，名人數字人直播中會(huì )產(chǎn)生過(guò)錯及其責任承擔問(wèn)題。我們需要圍繞“授權數字人直播帶貨”模式中廣告代言人的過(guò)錯責任制度，依據信賴(lài)原理，就名人在對廣告主和直播方不同授權情形下的注意義務(wù)進(jìn)行明晰。

　　名人授權數字人直播帶貨要負有義務(wù)

　　為理解名人在授權數字人直播中的廣告代言責任，我們需要理解名人的注意義務(wù)。名人的注意義務(wù)主要來(lái)源于消費者對名人廣告代言行為所產(chǎn)生的信賴(lài)。因為數字人直播具有“以假亂真”的特點(diǎn)，消費者通常難以辨別真假，很容易相信該數字人便是真人（名人/授權人），使消費者產(chǎn)生信賴(lài)。于是消費者對代言人的認同便通過(guò)代言人的薦證行為而轉移成對產(chǎn)品的認可，進(jìn)而基于對名人的信賴(lài)而選擇數字人主播所薦證的商品或服務(wù)。

　　消費者基于對廣告代言人薦證行為的信賴(lài)而購買(mǎi)，廣告代言人（授權人）作為信賴(lài)的源頭應負有保護消費者合理信賴(lài)利益的注意義務(wù)，當廣告代言人未盡注意義務(wù)而導致消費者的信賴(lài)利益受到損害時(shí)，此時(shí)廣告代言人的行為便辜負了消費者的合理信賴(lài)，從而使代言行為與消費行為產(chǎn)生事實(shí)上的因果關(guān)系。進(jìn)而，當代言人構成虛假薦證，造成消費者損害時(shí)，則代言人理應對消費者信賴(lài)利益的損害承擔責任。

　　為避免承擔過(guò)重的廣告代言責任，授權人應關(guān)注那些可以對影響消費者信賴(lài)利益的因素進(jìn)行梳理，換言之，授權人可以通過(guò)履行自身注意義務(wù)來(lái)為自身提供可歸責性或因果關(guān)系的抗辯以減輕甚至免除代言責任。

　　在名人授權數字人直播的商業(yè)模式中，隨著(zhù)名人對廣告主或直播方的授權不同，應盡的注意義務(wù)高低也有所不同。需要從名人授權的角度，依據名人對廣告主、直播方的不同授權，分析其在不同授權情形下所負擔的注意義務(wù)。結合實(shí)際，名人授權主要可以分為“特別授權”、“一般授權”與“無(wú)授權”三種情形。

　　特別授權情形下名人有高度注意義務(wù)

　　“特別授權”是指，名人在與廣告主或直播方簽訂的代言合同中，明確授予對方可使用其形象制作數字人并用于直播帶貨的權利。此時(shí)名人對直播方將其形象用于直播帶貨是知情的，亦知道數字人的薦證行為會(huì )影響直播受眾的消費決策，對于虛假廣告背后的致害風(fēng)險也應當有一定的預知性并負有相應的注意義務(wù)。因此，“特別授權”情形下的名人應當負有更高的注意義務(wù)。名人可以從以下方面入手，履行其在“特別授權”情形下所負有的更高的注意義務(wù)。

　　以授權合同約束直播方或廣告主的行為

　　對于注意義務(wù)的履行來(lái)說(shuō)，事前約定是一種非常關(guān)鍵的履行手段，名人通過(guò)事前約定數字人披露和建立負面清單的方式可以有效降低數字人在直播帶貨過(guò)程中可能牽涉的虛假廣告風(fēng)險。

　　其一，名人可以約定披露系數字人而非真人在直播。名人在與廣告主或直播方簽訂廣告代言合同時(shí)，可以明確約定當對方當事人利用其形象制作數字人并投入直播時(shí)，應當在直播間的顯著(zhù)位置清楚標識聲明此為數字人直播，做好數字人主播的披露工作。此舉可以合理降低消費者可能對該“名人形象”數字人產(chǎn)生的信賴(lài)以及對其帶貨的商品或服務(wù)質(zhì)量的期待，在一定程度上切斷名人的數字人直播與消費者的消費行為之間的因果關(guān)系。

　　在直播方明確披露進(jìn)行直播的實(shí)為數字人主播后，如果消費者仍然在該直播間進(jìn)行了消費，我們也可以合理認為消費者的消費行為與名人的明星效應并無(wú)太大關(guān)聯(lián)，消費者僅僅只是出于對商品或服務(wù)本身的期待而進(jìn)行消費。此時(shí)如果發(fā)生虛假廣告糾紛，名人可以減輕甚至是免除其廣告代言人責任。

　　其二，名人可以建立負面清單等內容。名人在合同簽訂時(shí)，可以建立為其量身定制的直播帶貨的負面清單，在負面清單上列明其數字人形象不得被用于法律法規禁止代言的、政策不允許或較為敏感的或是虛假廣告風(fēng)險較大的商品或服務(wù)，如容易爆雷的P2P產(chǎn)品等；還可以列明名人基于個(gè)人偏好或擔憂(yōu)而不希望其數字人形象被用于帶貨的某些商品或服務(wù)，最大限度降低名人介入虛假廣告的可能性。

　　在名人與直播方已經(jīng)事先建立負面清單的情況下，如果直播方違約利用“名人形象”數字人為負面清單中的商品或服務(wù)進(jìn)行直播帶貨，且因此發(fā)生虛假廣告糾紛，名人可以相應減輕或是免除可能存在的廣告代言人責任。

　　事前審查資質(zhì)義務(wù)

　　事前預防是名人在“特別授權”情形下履行其注意義務(wù)的重要環(huán)節，除了事先約定外，名人還可以通過(guò)在合同簽訂之時(shí)對廣告主、直播方的資質(zhì)盡到妥善合理的審查義務(wù)以履行其在該情形下較高的注意義務(wù)。重點(diǎn)審查內容包括但不限于：廣告主、直播方的營(yíng)業(yè)執照及其上面登記的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)范圍下的商品或服務(wù)的相關(guān)手續和證件是否齊全、廣告主與直播方牽涉的法律訴訟案件以及可能涉及的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險等。

　　事后通知、舉報及制止義務(wù)

　　事先預防工作非常重要，但這并不意味著(zhù)名人光憑事先預防便能完全規避牽涉進(jìn)入虛假廣告糾紛的風(fēng)險，因為在合同履行時(shí)還存在廣告主與直播方違約的可能，所以在合同履行的過(guò)程中或是合同履行完畢之后，名人仍然要采取一定的措施以降低消費者可能對其數字人形象產(chǎn)生的信賴(lài)，盡到自己的注意義務(wù)，此時(shí)名人的注意義務(wù)履行手段的重心可以轉移到事后的通知、舉報及制止義務(wù)上。

　　事后的通知義務(wù)一般在廣告主或直播方對事先約定披露義務(wù)事項違約的基礎上產(chǎn)生。當名人與廣告主、直播方約定數字人披露義務(wù)而直播方未披露時(shí)，對于不知情的消費者來(lái)說(shuō)名人與以其形象制作的數字人并無(wú)本質(zhì)區別。因此，在此種違約情況下，名人在注意到直播方披露工作的缺失時(shí)應當及時(shí)通知直播方盡快履行數字人披露義務(wù)，以供消費者區分，并且發(fā)布相關(guān)通知，向社會(huì )公眾說(shuō)明直播方直播間中的僅為數字人主播而非本人，及時(shí)將自己與數字人主播帶貨的商品或服務(wù)做切割。此外，在該種情形下，名人還可向相關(guān)監管部門(mén)舉報直播方未按法規履行披露義務(wù)的事實(shí)，以借助監管部門(mén)督促其披露義務(wù)的履行。

　　事后的制止義務(wù)表現為，當發(fā)現虛假廣告的存在后，名人應當及時(shí)制止直播方繼續將其數字人形象應用于虛假廣告宣傳，如果直播方未能停止此種違約行徑，必要時(shí)名人還可通過(guò)關(guān)停直播間等措施，以及時(shí)降低直播方擅自使用其數字人形象作虛假廣告造成的消極影響。

　　一般授權情形下名人有制止義務(wù)

　　一般授權是指，名人只是與廣告主、直播方簽訂一般的代言合同，允許廣告主、直播方使用其形象、聲音等人格權例如用于產(chǎn)品的包裝上。合同中并未約定授權直播方使用名人的形象制作數字人并用于直播帶貨，即名人對直播方將其個(gè)人形象用于數字人直播帶貨的行為并不知情。與明確授權的情形相比，在一般授權下，由于名人事先并不知道直播方會(huì )超越合同授權范圍，將其形象用于制作數字人并用于直播帶貨，因此，相較于特別授權而言，在一般授權下名人所負擔的注意義務(wù)更低，此時(shí)名人主要履行的是制止義務(wù)。

　　“制止義務(wù)”包括但不限于以下幾種情形：一是當名人發(fā)現其個(gè)人形象被直播方擅自用于制作數字人進(jìn)行直播帶貨時(shí)，名人需及時(shí)通知直播方停止使用其形象進(jìn)行直播帶貨的侵權行為；并同時(shí)通知直播平臺對直播方使用其形象進(jìn)行直播帶貨的直播間采取制止措施如關(guān)閉直播間。二是及時(shí)向社會(huì )公眾發(fā)表聲明，及時(shí)闡清其并沒(méi)有授權該直播方使用其形象用于數字人直播帶貨，及時(shí)“制止”消費者的消費行為。如果消費者明知該數字人直播并未取得授權而堅持購買(mǎi)的，消費者此時(shí)對名人并沒(méi)有形成合理的信賴(lài)，其不享有信賴(lài)利益，此時(shí)則不能認為消費者的消費行為及后續的損害與名人的廣告代言行為存在因果關(guān)系，故其不能主張名人承擔廣告代言責任。

　　無(wú)授權情形下名人不承擔注意義務(wù)

　　在名人無(wú)授權的情況下，如果直播方擅自使用名人形象制作數字人并進(jìn)行直播，此時(shí)名人不構成廣告代言行為。根據市場(chǎng)監管總局等七部門(mén)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規范明星廣告代言活動(dòng)的指導意見(jiàn)》第5條第1款的規定，企業(yè)冒用明星名義或者盜用明星形象進(jìn)行廣告宣傳的，不屬于廣告代言行為?？梢?jiàn)，在無(wú)授權的情形下，不能認定該名人屬于直播方的廣告代言人，名人不需承擔任何的廣告代言人責任。相反，根據《廣告法》第68條第4款的規定，名人還能夠向擅自利用其形象的直播方追究侵權責任。故而在無(wú)授權的情況下，名人不需承擔任何的注意義務(wù)。

　　（作者單位：廣東財經(jīng)大學(xué)，中南財經(jīng)政法大學(xué)，北京市中倫（廣州）律師事務(wù)所? □鄧洪亮 陶園 張泓麟 姚志偉 周拯）