一、內幕交易罪量刑標準未決的爭議

　　隨著(zhù)司法實(shí)踐情況的變化、經(jīng)濟形勢的發(fā)展，以及刑事政策的調整，刑事司法解釋和立案追訴標準也處在動(dòng)態(tài)更新之中。2022年最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2022年《立案追訴標準的規定(二)》”)提升了內幕交易罪的立案追訴標準，從證券交易成交額來(lái)看，“證券交易成交額在二百萬(wàn)元萬(wàn)元以上的”，才予以立案追訴。 而根據現行有效的2012年《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2012年《內幕交易司法解釋》”)之規定，證券交易成交額在二百五十萬(wàn)元以上，即應當認定為屬于內幕交易罪“情節特別嚴重”的情形 。在2022年《立案追訴標準的規定(二)》生效后，并未出臺新的司法解釋規定證券成交額達到多少屬于“情節特別嚴重”，司法實(shí)踐中對于量刑標準爭議較大。

　　二、以案為例：量刑標準在一起內幕交易案中的辯護空間

　　在團隊近期辦理的一起內幕交易罪案件中，筆者就遇到了2022年《立案追訴標準的規定(二)》下“情節特別嚴重”標準缺少明確規定的問(wèn)題。檢察機關(guān)指控某公司高管A涉嫌內幕交易罪，證券成交額為1200萬(wàn)元，起初辦案人員認為此種情形屬于“情節特別嚴重”，量刑區間為五年以上十年以下有期徒刑。而我們認為，根據罪刑法定原則、罪刑相適應原則以及有利于被告人原則，在目前沒(méi)有司法解釋予以明確規定的情況下，即便認為A的行為構成犯罪，也應認定其行為屬于“情節嚴重”，而非“情節特別嚴重”。最終，在提前公訴前的最后一周，承辦人采納了我們的意見(jiàn)，認為A涉嫌內幕交易罪，屬于“情節嚴重”，向法院提起公訴。

　　1.檢察院的邏輯：以現行有效的司法解釋為準

　　筆者團隊在某公司高管A涉嫌內幕交易案的審查起訴階段接受委托，在閱卷后，第一時(shí)間與承辦人交流意見(jiàn)。承辦人認為，本案應適用2012年《內幕交易司法解釋》第七條第(一)項規定的“情節特別嚴重”的標準，根據該條規定，在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，證券交易成交額在二百五十萬(wàn)元以上的，即應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的“情節特別嚴重”。由于證券交易成交額高達1200萬(wàn)元，若認定A的行為構成內幕交易罪，那么顯然符合該司法解釋第七條第一項的規定，應以“情節特別嚴重”定罪處罰。

　　2.辯方的邏輯：解釋量刑標準時(shí)應考慮入罪標準之變化

　　《內幕交易司法解釋》制定時(shí)間為2012年，距今已有12年，距本案發(fā)生時(shí)間亦有數年之久，以2012年的司法解釋制定的標準適用于今日的案件審判違反罪責刑相適應原則。

　　事實(shí)上，關(guān)于內幕交易、泄露內幕信息罪的入罪標準以及情節特別嚴重的判斷標準自2000年以來(lái)經(jīng)歷著(zhù)明顯的由低到高的變化：(1)2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規定》第二十九條規定，“內幕交易數額在二十萬(wàn)元以上的”即應予追訴。(2)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規定》第三條規定，“成交額累計在五十萬(wàn)元以上的”應予追訴。(3)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第三十五條規定，“證券交易成交額累計在五十萬(wàn)元以上的”應予立案追訴。(4)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規定，“證券交易成交額在五十萬(wàn)元以上的”屬于“情節嚴重”，第七條規定，“證券交易成交額在二百五十萬(wàn)元以上的”屬于“情節特別嚴重”。(5)2022年新修訂的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第三十條規定，“證券交易成交額在二百萬(wàn)元以上的”應予立案追訴。

　　相較于2001年的立案追訴標準，2022年新制定的立案追訴標準是前者的十倍，足見(jiàn)時(shí)代變遷之巨。在入罪標準隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展提高的同時(shí)，“情節特別嚴重”數額認定也應動(dòng)態(tài)考量。2022年的立案追訴標準是2012年司法解釋的整整四倍，而若依據2012年《內幕交易司法解釋》的規定來(lái)填補“情節特別嚴重”數額標準的空白，證券交易成交額在250萬(wàn)元即能夠達到“情節特別嚴重”標準，可250萬(wàn)元之數額僅僅只比最新的立案追訴標準高出四分之一。因此，在立案標準已經(jīng)提高的情況下，以舊的數額標準來(lái)判斷情節會(huì )導致罪刑不均衡，也沒(méi)有考慮經(jīng)濟發(fā)展的因素。假設行為人的成交額為250萬(wàn)元，依據2012年司法解釋的規定，在不考慮其他情節的情況下屬于“情節特別嚴重”，其法定最低刑應為5年、最高刑為10年;但若依照2022年新發(fā)的立案追訴標準，在成交額僅比入罪金額高出四分之一時(shí)，其法定刑顯然不應達到10年之多，否則會(huì )出現199萬(wàn)成交額的行為人無(wú)罪而250萬(wàn)最高可判處10年，250萬(wàn)數額與2500萬(wàn)數額均可能判處10年的不均衡場(chǎng)面，不能通過(guò)法定刑準確評價(jià)犯罪行為的危害性，起到報應與預防的作用，因此，250萬(wàn)數額應僅僅在“情節嚴重”的范疇量刑。

　　應當肯定的是，隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)類(lèi)犯罪等數額犯的立案追訴標準之提升是必然趨勢，既然2022年新修訂的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》提高了內幕交易、泄露內幕信息罪的立案追訴標準，那么對于該罪“情節特別嚴重”的判斷標準同樣應當予以提升。我們認為，根據罪刑法定原則，法無(wú)明文規定不為罪，法無(wú)明文規定不處罰。在沒(méi)有明確的、適當的司法解釋規定何種情形屬于“情節特別嚴重”的情況下，司法機關(guān)應當堅持罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，若認定A的行為構成內幕交易罪，也不應屬于“情節特別嚴重”的情形。司法實(shí)踐中，已有多個(gè)法院在法律、司法解釋沒(méi)有明確規定何種情形屬于“情節特別嚴重”的情況下，根據罪刑法定原則，對于“情節特別嚴重”作出不予認定的生效判決。如河北省定州市人民法院(2019)冀0682刑初247號一審刑事判決書(shū)、湖南省邵陽(yáng)市中級人民法院(2020)湘05刑終96號之一刑事裁定書(shū)、湖南省邵陽(yáng)市中級人民法院(2019)湘05刑終216號刑事裁定書(shū)、河北省廊坊市中級人民法院(2017)冀10刑終366號二審刑事判決書(shū)。即便司法機關(guān)根據個(gè)案進(jìn)行法定刑升格的認定，也應堅守底線(xiàn)，在明顯高出“情節嚴重”數倍幅度的情況下，方可認定“情節特別嚴重”。根據最高檢“檢答網(wǎng)”發(fā)布的高檢院專(zhuān)家組解答，“情節特別嚴重’認定標準應當針對案件具體情況具體分析判斷，根據慣例一般可按照情節嚴重’標準的5-10倍幅度予以把握?！盵1]

　　回到本罪的認定，盡管目前尚未有司法解釋對本罪的“情節特別嚴重”的判斷標準予以明確，但是依照2012年《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規定，仍然能夠推測出其標準。事實(shí)上，該司法解釋中涉及數額部分的認定標準呈現出了明顯的規律性：(1)證券交易成交額“在五十萬(wàn)元以上的”屬于“情節嚴重”，“在二百五十萬(wàn)元以上的”屬于“情節特別嚴重”;(2)期貨交易占用保證金數額“在三十萬(wàn)元以上的”屬于“情節嚴重”，“在一百五十萬(wàn)元以上的”屬于“情節特別嚴重”;(3)獲利或者避免損失數額“在十五萬(wàn)元以上的”屬于“情節嚴重”，“在七十五萬(wàn)元以上的”屬于“情節特別嚴重”。可見(jiàn)，司法解釋認為，數額上達到“情節嚴重”所規定的數額五倍的，即屬于“情節特別嚴重”。 在2012《內幕交易司法解釋》的理解與適用中，最高人民法院也曾解釋了立法過(guò)程，該司法解釋在征求意見(jiàn)后，考慮到通常司法解釋對情節嚴重與情節特別嚴重的量化比例確定在1：4至1：5之間，最終將量比確定為1：5，而此前考慮到證券、期貨犯罪涉及的數額一般都偏高，起刑點(diǎn)標準當與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)立案追訴標準最好保持一致，情節嚴重和情節特別嚴重量化比例一度高達1：10。[2]根據司法解釋確立的量比原則，既然2022年最新的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》確認“證券交易成交額在二百萬(wàn)元以上的”為立案追訴標準(應當略低于“情節嚴重”的標準)，那么“證券交易成交額在一千萬(wàn)元以上的”才能在一定程度上符合“情節特別嚴重”的標準，換言之，交易額在1000萬(wàn)元以上的行為人才有可能獲刑5年以上，而針對數額往往龐大的金融犯罪和日漸增長(cháng)的經(jīng)濟規模，合理的量比只會(huì )比5倍更高。

　　具體到本案中，盡管本案發(fā)生時(shí)2022年最新的《立案追訴標準的規定(二)》尚未頒布，但是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規定》第三條明確規定，“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。該司法解釋確立了刑法領(lǐng)域司法解釋的從舊兼從輕 原則，而本案中假設A之行為構成內幕交易罪，那么依據當時(shí)的司法解釋，A之情況當然屬于“情節特別嚴重”，且量刑較高;而依據現行司法解釋并依照前述認定標準，認定A的行為屬于“情節特別嚴重”顯然違反罪責刑相適應原則，應當認為A的行為屬于“情節嚴重”，此時(shí)遵循新法有利于被告人，當采后者。

　　最后，檢察機關(guān)采納了本案不應屬于“情節特別嚴重”而應屬于“情節嚴重”之意見(jiàn)，最終指控A某構成內幕交易罪，屬于“情節嚴重”，并提出三年半有期徒刑的量刑建議。

　　三、內幕交易罪量刑標準的困境

　　內幕交易罪作為金融犯罪，在入罪標準和量刑標準上都需要考量刑法手段規制金融行為能否同時(shí)保障金融系統的穩定性和技術(shù)和制度創(chuàng )新，以何種刑罰規制犯罪更能保護內幕交易所保護的包括金融系統的信任機制、投資者權益等在內的法益。內幕交易罪的入罪標準本身也存在一定爭議，例如有學(xué)者就指出，入罪標準低在司法實(shí)踐適用中容易產(chǎn)生削弱司法權威的負面效應[3]，在證監會(huì )內幕信息行政處罰案件的違法情節統計中，存在大量數額超過(guò)“情節特別嚴重”標準卻卻未進(jìn)入刑事追訴程序的案件，致使行刑區分模糊。[4]而情節嚴重和情節特別嚴重的界分更是存在空白，2022年《立案追訴標準的規定(二)》頒布以后，內幕交易罪的量刑標準有待司法實(shí)踐的檢驗、完善和共識。

　　1.山東省濰坊市人民檢察院官網(wǎng)微信公眾號“濰坊檢察”：《強迫交易罪“情節特別嚴重”如何認定》2019年7月11日發(fā)布。

　　2.苗有水、劉曉虎：《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用》，載《人民司法(應用)》2012年第15期第17頁(yè)。

　　3.謝杰、馬宏偉：《通往規制之路：資本市場(chǎng)的刑法邏輯》，法律出版社2021年版。

　　4.參見(jiàn)王賢則：《行刑銜接視野下的內幕交易——實(shí)踐運行與解決路徑》，載《刑事法評論》2022年第2期第405頁(yè)。（文/肖颯律師團）