我國于2006年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》,已經(jīng)過(guò)去17年多了,正在修法階段。在破產(chǎn)程序中設立破產(chǎn)管理人制度,是全球破產(chǎn)法的通例,但各國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人的規定,是有一定差異的。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著(zhù)非常重要的作用,它直接關(guān)系著(zhù)破產(chǎn)法的結構與質(zhì)量。從法經(jīng)濟學(xué)、法政治學(xué)、法社會(huì )學(xué)等各種角度看,這個(gè)制度不可能一成不變,它是隨著(zhù)外部環(huán)境的變化,去根據需要解決的新問(wèn)題,而需要不斷自我調整的。所以,需要我們常常從國際立法的變化與外部因素改變、新問(wèn)題出現等視角出發(fā),審視我國破產(chǎn)管理人在辦案實(shí)踐中的諸多問(wèn)題從而看出破產(chǎn)法不足,并提出完善的方案。

　　一、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人的基本規范及存在的問(wèn)題

　　主要可以歸納為:破產(chǎn)管理人的資格、權利(職權)、義務(wù)(職責)、責任這三塊。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法思路是:在第三章專(zhuān)門(mén)規定了“管理人”,包含八個(gè)條文,涉及了管理人的指定與更換、管理人的義務(wù)、管理人的資格、管理人的職責、第一次債權人會(huì )議前管理人行為的許可、管理人的忠實(shí)義務(wù)、管理人聘任工作人員與管理人的報酬、管理人的辭職。

　　第一、破產(chǎn)管理人的指定與更換。破產(chǎn)法第二十二條規定管理人由人民法院指定。最高法院也頒布了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規定》。這些規定雖有所進(jìn)步,但留下了太多人為操縱的空間,仍然在本質(zhì)上是違背市場(chǎng)競爭規律而很成問(wèn)題,會(huì )導致很多司法尋租現象產(chǎn)生,實(shí)踐中確實(shí)也是如此。例如,在一級管理人這個(gè)領(lǐng)域,很多中級法院名單中只有兩三個(gè),而大型破產(chǎn)案件在經(jīng)濟發(fā)達的地級市已經(jīng)比較多,是一個(gè)利潤豐厚大塊肥肉。確定一級管理人的機制,已經(jīng)形成了司法壟斷與不公平競爭的固疾,一級管理人比二級、三級管理人業(yè)務(wù)水平更高?顯然是一個(gè)虛假的邏輯。對機構進(jìn)行行政評級,就跟社會(huì )上形形色色的頒獎評級一樣,非常容易作假而誤導公眾,導致市場(chǎng)機制失靈。故最高法院的部分文件強調可以采取競爭方式擇優(yōu)確定管理人,但流于形式而無(wú)實(shí)效,因為很多配套制度缺乏而成跛足。例如,采取競爭方式指定管理人,由人民法院組成專(zhuān)門(mén)的評審委員會(huì ),其成員二分之一以上通過(guò)就能確定誰(shuí)能做管理人。這些規定都相當空泛,而且,機制也帶有太明顯的行政色彩而缺乏市場(chǎng)競爭機制,所謂采取競爭方式擇優(yōu)就成了一個(gè)理想。

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條規定,債權人會(huì )議是申請更換管理人的權利主體,但這個(gè)規定是有缺陷的,因此,最高法院關(guān)于破產(chǎn)法司法解釋二第23條增加了一個(gè)規定,即債權人覺(jué)得管理人應當更換時(shí),可以通過(guò)債權會(huì )會(huì )議或債權人委員會(huì )提出更換。但這個(gè)規定只是一個(gè)小補丁,仍存在很多問(wèn)題。例如,債權人會(huì )議或債權人委員會(huì )如果不履行職責時(shí),該怎么辦?債權人會(huì )議中的大債權人與法院或管理人的關(guān)系往往過(guò)深,這是實(shí)踐現象,一個(gè)小債權人的請求能夠在債權人會(huì )議作出決議通過(guò)?又例如,如果法院不同意更換管理人,又當如何?因為法院與管理人特別是一級管理人的關(guān)系在實(shí)踐中太深太緊密,有些甚至是利益共同體,要更換管理人,談何容易。

　　第二、關(guān)于管理人的義務(wù),破產(chǎn)法第23條主要規定了下列6項義務(wù):依法執行職務(wù)義務(wù),向法院報告工作義務(wù),接受債權人會(huì )議和債權人委員會(huì )監督義務(wù),列席債權人會(huì )議義務(wù),向債權人會(huì )議報告職務(wù)執行情況義務(wù),回答債權人詢(xún)問(wèn)義務(wù)。第27條規定“管理人應當勤勉盡責,忠實(shí)執行職務(wù)”,這個(gè)條文是規定義務(wù)還是規定職責還是二者兼有,容易引起岐義。第130條在法律責任條款里暗含規定了管理人的勤勉盡責及忠實(shí)執行職務(wù)的2項義務(wù)。但這些義務(wù)的具體內涵與外延,并無(wú)明確規定,違反了具體義務(wù)時(shí),誰(shuí)有權及如何去督促管理人糾正,如果不糾正,其程序性后果是如何,等等,這些問(wèn)題均沒(méi)有明確,過(guò)于抽象的義務(wù)已經(jīng)導致實(shí)操性喪失而淪為空談,這仍是一種行政本位色彩的結果。在法律責任這一章里,除了事后救濟式的損害賠償外,就沒(méi)有任何關(guān)于管理人違反上述義務(wù)而導致事中的甚至事前的預防性的民事責任(停止侵害、消除影響、賠禮道歉、更換、重作等)的規定,更沒(méi)有行政責任(責令改正、行政罰款、拘留、責令停業(yè)、吊銷(xiāo)證照等)的規定。

　　第三、關(guān)于管理人的資格。管理人可以由有關(guān)部門(mén)、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì )中介機構擔任。其中,與本案有利害關(guān)系的人不能擔任管理人。但何謂利害關(guān)系,并無(wú)明確界定?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規定》第23條、24條進(jìn)行了擴展,但仍無(wú)法滿(mǎn)足實(shí)踐需要。例如,我們在辦案過(guò)程中,通過(guò)搜索發(fā)現,對破產(chǎn)財產(chǎn)的評估的機構與管理人在實(shí)控人上存在某個(gè)實(shí)控人是同一人,是不是有利害關(guān)系?這個(gè)案例中,我們當時(shí)向法院提出了舉報,要求更換管理人,雖然最終管理人沒(méi)有更換,但確實(shí)大大打擊了管理人的囂張氣焰,給我們后續工作順利開(kāi)展提供了較好的基礎環(huán)境。實(shí)踐中,在地級市層次上,往往是某幾個(gè)管理人長(cháng)期在當地破產(chǎn)市場(chǎng)領(lǐng)域中深耕與壟斷,他們掌握破產(chǎn)資源,往往非常自大,就會(huì )想從中撈盡每一份利益,就如我們碰到的連破產(chǎn)資產(chǎn)進(jìn)行評估的機構,都是他們的關(guān)聯(lián)企業(yè),想實(shí)現通吃,膽子可真肥?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規定》第9條規定了六項不宜擔任管理人的情形,作為對《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款第(四)項的擴展。其中,值得我們關(guān)注的是,作為債務(wù)人端的或債權人端的律師來(lái)說(shuō),必須要有隨時(shí)與管理人對抗的意識,這第9條就是利器之一,例如有三種就是相對好用的:因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門(mén)調查、缺乏擔任管理人所應具備的專(zhuān)業(yè)能力、缺乏承擔民事責任的能力。但最高法院司法解釋仍無(wú)法充分滿(mǎn)足實(shí)踐中大量存在的管理人方面的瑕疵或不適格。

　　第四、關(guān)于管理人的職責?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第25條規定了9項職責,第26條、34條、69條、73條、74條也是關(guān)于管理人職責的?！秳趧?dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)職工權益保障的條款也可視為管理人的職責。最高法院還頒布了《關(guān)于進(jìn)一步做好全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)推廣應用工作的辦法》、《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件信息公開(kāi)的規定(試行)》、《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會(huì )紀要》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規定》等文件,其中均規定了管理人職責。我們認為,上述關(guān)于管理人職責的規定過(guò)于分散,不利于找法、守法與適法,且,司法解釋并非立法,另外,上述職責的概念、邏輯順序、分類(lèi)都是比較混亂且相互沖突的,因此,非常有必要對管理人職責進(jìn)行統一、有序、詳細規定,集中于《企業(yè)破產(chǎn)法》中。例如,管理人應將破產(chǎn)企業(yè)及(包括曾利用過(guò)的全部個(gè)人或關(guān)聯(lián)組織開(kāi)戶(hù))的銀行流水全部打印出來(lái),全面搜集整理破產(chǎn)企業(yè)的一切資料,聘請專(zhuān)業(yè)的審計會(huì )計助手,邀請破產(chǎn)債權人參與,共同模擬建賬。這是破產(chǎn)信息的基礎性工作,也是管理人經(jīng)常不作為的地方,應予明確規定。例如,管理人應充分調查破產(chǎn)企業(yè)的歷史關(guān)聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭等信息。例如,管理人應重點(diǎn)調查破產(chǎn)企業(yè)董監高歷史任職信息與薪酬信息,關(guān)聯(lián)交易自我交易職務(wù)侵占等各專(zhuān)項信息。這是我們長(cháng)期從事破產(chǎn)案件的獨到經(jīng)驗,只要管理人進(jìn)行這三項調查,必有重大收獲。但是,管理人基本不去干這種事,這是《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人職責進(jìn)行流水式描述,不根據實(shí)踐需要抓重點(diǎn)的必然結果,證明立法質(zhì)量不高。

　　職責與義務(wù),二者關(guān)系如何?這可能是一個(gè)法理學(xué)問(wèn)題。我們認為,職責既有義務(wù)也有法律賦予的權力(也可認為是為了債權人這些聚合體的公共利益、帶有公共性質(zhì)的管理人權利),是二者的統一體?？梢?jiàn),職責的含義有點(diǎn)復雜,應當是介于單純權利與單純義務(wù)之間的一種形態(tài),但其側重點(diǎn)在于義務(wù),賦予權力(權利)只是為了履行義務(wù)的一種保障機制。因此,違反職責,實(shí)際上是違反了義務(wù),也應承擔法律責任。因此,我們對管理人的監督,不能光看義務(wù)條款,也要看職責條款,從中找到監督的武器與彈藥,實(shí)踐證明,無(wú)論是作為債務(wù)人的律師,還是作為債權人的律師,要充分挖掘這些條文中蘊含的寶藏,這個(gè)方法是很管用的。

　　第五、關(guān)于管理人的權利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》沒(méi)有明確管理人權利這樣的字眼,第28條規定了管理人經(jīng)法院許可,可以聘用必要的工作人員,以及管理人報酬由法院確定,這應當是關(guān)于管理人權利的規定,屬于受限權利。我們認為,按照權義責統一的公平法理,應當明確規定管理人的權利。如果不這樣規定,假設管理人被更換了,其權利如何保障?實(shí)踐中管理人往往是強勢地位一方,并且,為了長(cháng)期與當地法院銀行等機構保持友好關(guān)系,它們即使受到不公平待遇,出于精明算計,也不會(huì )去訴訟。似乎管理人權利可有可無(wú),這也解釋了立法者為何這樣規定。

　　二、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人的完善建議

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》存在缺陷,是眾所周知的事情,當前也在準備修法之中,以因應外界的各種變化。我們認為,應當從下列幾個(gè)方面對破產(chǎn)管理人立法進(jìn)行完善。

　　第一、關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定與更換,不能由法院確定。法院應集中精力運行破產(chǎn)程序,居中裁判。破產(chǎn)程序中的各利益集團,應展開(kāi)有效有序的競爭,才能形成均衡。故可以考慮借鑒美國的雙重管理人制度,在檢察院內部專(zhuān)門(mén)設立公共破產(chǎn)管理人,由專(zhuān)職檢察官擔任。該管理人代表國家,對破產(chǎn)案件管理人通過(guò)公開(kāi)競爭方式予以選定或更換,并在重點(diǎn)環(huán)節監督破產(chǎn)案件管理人,接受舉報投訴,并作出行政調查、處罰。目前,我國破產(chǎn)管理人由法院指定是不符合權力分立與制衡的理念,法院身兼數職,必然導致一言堂與腐敗滋生。

　　第二、破產(chǎn)管理人的義務(wù)。如前所述,破產(chǎn)管理人的義務(wù)是應當按照破產(chǎn)流程進(jìn)行重構,修法的重點(diǎn)應當是先調查實(shí)踐中破產(chǎn)管理人在哪些領(lǐng)域與環(huán)節不作為的懶政現象,我們認為應當重點(diǎn)設定、細化其調查財產(chǎn)的義務(wù),這是后面評估、拍賣(mài)、分配的基礎。實(shí)踐中,破產(chǎn)管理人對這一塊往往走過(guò)場(chǎng),對于應當調查的銀行流水、關(guān)聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭、職務(wù)侵占、挪用資金、董監高導致破產(chǎn)的責任等根本不作任何調查,因此,應當根據這些板塊,規定其法定調查義務(wù)。

　　第三、破產(chǎn)管理人的資格。這個(gè)應當在立法結構上,放在最前面,即破產(chǎn)管理人的選定與更換之前。而且,破產(chǎn)管理人的資格中,關(guān)于利害關(guān)系人的規定,應針對實(shí)踐中的想通吃的心理,規定破產(chǎn)資產(chǎn)評估、拍賣(mài)機構,不能與破產(chǎn)管理人有關(guān)聯(lián)關(guān)系、交易關(guān)系、親屬關(guān)系等。對于破產(chǎn)管理人在之前的破產(chǎn)案件中未盡到財產(chǎn)調查義務(wù)的,亦無(wú)資格參加下一個(gè)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)管理人選定。

　　第四、破產(chǎn)管理人的職責。如上所述,應搜集統計破產(chǎn)實(shí)踐中存在的破產(chǎn)管理人不盡責的各種現象,針對如何解決問(wèn)題的實(shí)用思維,去分類(lèi)增加其各種細化性的職責,并統一規定到企業(yè)破產(chǎn)法中。另外,職責與義務(wù)并無(wú)本質(zhì)區別,應當合并規定為義務(wù),不應分開(kāi)。

　　第五、破產(chǎn)管理人的權利。破產(chǎn)管理人有獲得報酬的權利、聘用助手的權利、特定情況下辭職的權利、獨立公正工作的權利、拒絕、舉報法官違法干擾其工作的權利、參加破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì )的權利、等。

　　限于篇幅,以上諸多問(wèn)題,只能提出一個(gè)框架與思維方向,以供參考。本文擬在后續中再另外以專(zhuān)題形式展開(kāi)詳細討論。