因知識產(chǎn)權問(wèn)題導致上市延遲或失敗的企業(yè)不在少數，更早一批的如“紅蜻蜓”、“喬丹”等企業(yè)也在上市之路中折戟。而即使成功上市，也難逃知識產(chǎn)權問(wèn)題，據有關(guān)報道的不完全統計，全國4000多家上市公司使用的商標中，有600多家公司處于商標使用權和所有權兩權長(cháng)期分離的狀態(tài)。

　　在商標保護的實(shí)踐中，商標注冊人與商標實(shí)際使用人之間的利益平衡機制尚未確立，因而存在諸多難有定論的問(wèn)題：

　　· 商標實(shí)際使用人能否基于其長(cháng)期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場(chǎng)聲譽(yù)及相關(guān)商標權益?

　　· 商標注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽(yù)積累能否得到保護?

　　· 當商標注冊人行使權利有損公共利益時(shí)，法律如何評判?

　　一、商標實(shí)際使用人有權享有增值商譽(yù)嗎？

　　商標實(shí)際使用人能否基于其長(cháng)期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場(chǎng)聲譽(yù)及相關(guān)商標權益?這是一個(gè)老問(wèn)題，也是一個(gè)新問(wèn)題。

　　說(shuō)是老問(wèn)題，是因為在法律法規層面早有1993年版《反不正當競爭法》明確提出對商業(yè)信譽(yù)、商品名譽(yù)的保護，在司法實(shí)踐層面前有深圳唯冠與蘋(píng)果公司商標案、廣藥集團與加多寶公司商標案，后有泰國天絲與中國紅牛商標案。

　　在深圳唯冠與蘋(píng)果公司商標案中，雖然以蘋(píng)果公司支付6000萬(wàn)美元調解收尾，但也無(wú)法掩蓋一個(gè)事實(shí)，即在大陸地區“iPad”商標雖在深圳唯冠名下，但其商標價(jià)值卻來(lái)自蘋(píng)果公司的使用，是蘋(píng)果公司創(chuàng )造了“iPad”商標的增值商譽(yù)。

　　在廣藥集團與加多寶公司商標案中，“王老吉”商標從廣藥集團注冊(1997年2月12日)第二天即轉讓給香港鴻道集團(后將商標授予旗下子公司加多寶公司)，后者通過(guò)多年投入巨額營(yíng)銷(xiāo)費用培育品牌、提升市場(chǎng)知名度，當然是“王老吉”商標商譽(yù)的創(chuàng )造者。

　　泰國天絲與中國紅牛商標案中，包括泰國天絲在內的四方于1995年簽署協(xié)議書(shū)，拉開(kāi)泰國天絲與中國紅牛的合作帷幕，后者通過(guò)連續多年的廣告投入、品牌建設、打擊仿冒等方式進(jìn)行品牌培育與維護，讓“紅?！鄙虡思矣鲬?hù)曉，是“紅?！鄙虡说慕?jīng)營(yíng)者、使用者及商譽(yù)創(chuàng )造者。

　　說(shuō)是新問(wèn)題，是因為司法界對這一問(wèn)題尚無(wú)定論。在實(shí)踐層面，有嚴格遵循法律的將附于商標之上的商譽(yù)一并歸屬商標注冊人的案例，也有考慮到商標實(shí)際使用人的付出并判定共享商標相應權益的案例。

　　在理論層面，有專(zhuān)家學(xué)者對認為在商標許可協(xié)議到期后，商標實(shí)際使用人需將商標還給商標注冊人，商標所衍生的相關(guān)權益也應一并返還;也有學(xué)者認為商標實(shí)際使用人在商標使用過(guò)程中創(chuàng )造了增值商譽(yù)，按照“按勞所得”的樸素觀(guān)念應該享有對應權益。

　　持后一種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者普遍認為商標標志本身不直接產(chǎn)生商標意義上的價(jià)值，而需通過(guò)使用，“商標撤三”的邏輯也源于此。中央民族大學(xué)法學(xué)院教授熊文聰認為，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，雖然商標標志一直不變，其價(jià)值(商譽(yù))卻可能發(fā)生翻天覆地的變化——不僅“量”(商標價(jià)值的多少)會(huì )有增有減，其“質(zhì)”也會(huì )轉變，即在相關(guān)公眾看來(lái)，該商標不再指代原來(lái)的注冊人或許可方的商譽(yù)，而是指代了實(shí)際使用人或被許可方的商譽(yù)。北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院常務(wù)副院長(cháng)張平也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，其認為商標使用人通過(guò)使用商標，逐步營(yíng)造出以商標為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場(chǎng)，其來(lái)源已經(jīng)開(kāi)始逐步指向使用者，而非商標原始注冊人。清華大學(xué)法學(xué)院院長(cháng)申衛星認為，商標的首要功能是識別功能，而這種識別功能的正常實(shí)現依賴(lài)于商標價(jià)值的培育和推廣，一個(gè)未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費者識別的商標，很難說(shuō)能夠產(chǎn)生真正意義上的商標權。

　　還有一部分學(xué)者贊同對新價(jià)值創(chuàng )造者的合法權益予以保護。中南財經(jīng)政法大學(xué)原校長(cháng)吳漢東認為，如果第三人為知識產(chǎn)權客體的傳播和增益有所貢獻，則第三人的合法權益也應予以尊重和保護。北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院常務(wù)副院長(cháng)張平也認為，商標使用人應當基于其獲得商標使用許可后的長(cháng)年使用而享有一定利益，同時(shí)，在商標授權許可合同尚未明確許可方式時(shí)，也應當考慮商標使用人對商標價(jià)值增長(cháng)所帶來(lái)的貢獻，作出有利于品牌使用者的判斷。南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院副教授徐升權提到，從司法保護實(shí)踐來(lái)看，最高人民法院明確承認商標許可合同中被許可方通過(guò)廣告等行為在商譽(yù)方面所作的貢獻可以產(chǎn)生權益，且此權益應當受到法律保護。

　　學(xué)者所持前述觀(guān)點(diǎn)，也正反應出當前商標法下注冊商標權存在一定的“壟斷”。中國法學(xué)會(huì )商法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)、西南政法大學(xué)教授趙萬(wàn)一認為，對于一個(gè)家喻戶(hù)曉且含金量頗高的知名商標品牌而言，商標的價(jià)值并不是簡(jiǎn)單地通過(guò)注冊就可產(chǎn)生的，更重要的是依賴(lài)于對商標品牌的創(chuàng )造性經(jīng)營(yíng)、細心的維護和積極的推廣，并且強調復雜問(wèn)題更需司法智慧——“如何評價(jià)勞動(dòng)價(jià)值在注冊商標尤其是馳名商標中應有的地位以體現實(shí)質(zhì)公平，或是司法上需要創(chuàng )新考慮的問(wèn)題?！?/p>

　　二、商標注冊人有權隨意終止商標許可嗎？

　　商標注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽(yù)積累能否得到保護?對于這個(gè)問(wèn)題，我們不妨反過(guò)來(lái)思考，即不保護增值商譽(yù)創(chuàng )造者的權益，會(huì )發(fā)生什么?

　　仍以前述提及的案例為例，設想如下場(chǎng)景：

　　在深圳唯冠與蘋(píng)果公司商標案中，如果雙方當事人不愿和解或調解，法院是維持一審判決還是改判?維持一審對商標價(jià)值創(chuàng )造者乃至消費者有什么影響?改判對商標注冊人有什么影響?

　　在廣藥集團與加多寶公司商標案中，如果法律層面強制將權屬分配給廣藥集團且不允許另一方再使用，消費者或會(huì )面對生產(chǎn)商另有其人但商標和包裝仍是熟悉的產(chǎn)品，最終商標價(jià)值是提升還是降低，對于飲料行業(yè)的發(fā)展是有利還是有弊?

　　在泰國天絲與中國紅牛商標案中，如果完全不考慮商標實(shí)際使用人對增值商譽(yù)的貢獻，并由著(zhù)商標注冊人隨意終止合同，對后續的商標許可實(shí)踐是有助還是有阻，對就某一商標形成長(cháng)期固有認知的消費者而言是有益還是有害?

　　前述這些場(chǎng)景所折射的問(wèn)題，都是對誠實(shí)信用原則、防止權利濫用原則、商標法防止他人“搭便車(chē)”行為立法意旨的背離。西南政法大學(xué)應用法學(xué)院教授朱福勇認為，在當事人沒(méi)有明確約定或法律沒(méi)有具體規定時(shí)，司法機關(guān)應根據誠信原則填補合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神。中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權研究中心執行主任、北京知識產(chǎn)權研究會(huì )副會(huì )長(cháng)劉瑛提到，誠實(shí)信用原則在反不正當競爭法、消費者權益保護法、電子商務(wù)法中均體現得非常明顯，具體的濫用行為包括隨意撕毀合同、高薪挖競爭對手的“墻腳”、帶走客戶(hù)數據等侵犯商業(yè)秘密行為，以及濫訴等破壞市場(chǎng)正常交易秩序的行為。

　　清華大學(xué)法學(xué)院院長(cháng)申衛星認為，當商標注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時(shí)，不能僅僅以商標登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權益。尤其是當商標注冊人以其權利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應正視品牌使用者在“后發(fā)商譽(yù)”的積累上所付出的勞動(dòng)和智力成果，秉持誠實(shí)信用原則，維護其合法權益。北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院常務(wù)副院長(cháng)張平也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，如果商標注冊人意欲通過(guò)惡意停止許可或進(jìn)行普通許可的方式獲得更大利潤，實(shí)則是對商標使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對此類(lèi)糾紛，司法實(shí)踐中應當基于維護市場(chǎng)交易秩序、保護商標商品服務(wù)來(lái)源區分功能、保護商標指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價(jià)值維護商標使用人的利益。

　　2021年，中國外貿額首破6萬(wàn)億美元關(guān)口，這是海內外企業(yè)擴大改革和開(kāi)放的亮眼成績(jì)，但與此同時(shí)也應重點(diǎn)關(guān)注中外企業(yè)的合作是否堅守契約精神。中國人民大學(xué)商法研究所所長(cháng)劉俊海在接受記者采訪(fǎng)時(shí)曾指出，“個(gè)別企業(yè)不注重契約精神，會(huì )產(chǎn)生風(fēng)險外溢，降低交易效率?！逼湔J為，“商業(yè)合作應當堅持地位平等、互利共贏(yíng)、誠實(shí)信用、包容互惠的基本原則?！?/p>

　　三、公眾信賴(lài)利益受損，誰(shuí)負責？

　　回到商標的本質(zhì)功能“識別商品或服務(wù)來(lái)源”上，除了商標注冊人、商標實(shí)際使用人之外，還有一個(gè)重要主體——消費者。商標的生命在于使用，商標的價(jià)值離不開(kāi)消費者的感知與評價(jià);但凡涉商標爭議，無(wú)論最后贏(yíng)家是哪方，最終都將造成公眾信賴(lài)利益受損。

　　為什么?

　　中南財經(jīng)政法大學(xué)原校長(cháng)吳漢東認為，如果商標注冊人自身并不實(shí)際使用商標，而第三人以自己名義實(shí)際使用該商標，消費者及社會(huì )公眾基于上述經(jīng)營(yíng)行為而將商標(及其標識商品或服務(wù)來(lái)源的信息)與實(shí)際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標被權利人收回，從而導致消費者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認識發(fā)生偏差，這有可能造成社會(huì )公眾信賴(lài)利益受損。北京知識產(chǎn)權研究會(huì )會(huì )長(cháng)、北京航空航天大學(xué)科技法與知識產(chǎn)權中心主任孫國瑞認為，商業(yè)信譽(yù)與商業(yè)道德緊密關(guān)聯(lián)，運用混淆的宣傳手段是對商標及企業(yè)信譽(yù)的損害，企業(yè)應該對產(chǎn)品、廣告以及商標作出區別，不能過(guò)高地要求消費者提高注意力加以分辨;如果不作區別，而是曖昧不清地混淆式宣傳，這種行為既顯示出企業(yè)對自己商標和企業(yè)信譽(yù)不重視，也侵害了消費者的知情權、選擇權。

　　正因為商標具有區分來(lái)源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標具有市場(chǎng)價(jià)值。北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院常務(wù)副院長(cháng)張平認為，商標使用人在長(cháng)期市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中對商標的使用為商標積累了銷(xiāo)售市場(chǎng)和商譽(yù)，使得商標不斷增值，如果此時(shí)商標注冊人在面對經(jīng)過(guò)商標使用人長(cháng)時(shí)間經(jīng)營(yíng)而獲得了較高商譽(yù)的商標，意欲拒絕許可或進(jìn)行向不特定第三人進(jìn)行普通許可時(shí)，勢必會(huì )破壞由以該商標使用人經(jīng)過(guò)長(cháng)期經(jīng)營(yíng)而產(chǎn)生的市場(chǎng)秩序，商標的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費者將無(wú)法通過(guò)商標識別商品或服務(wù)的來(lái)源，長(cháng)此以往，該商標所積累起來(lái)的商譽(yù)將蕩然無(wú)存。

　　結論

　　在加強知識產(chǎn)權保護、重視創(chuàng )新的大環(huán)境下，商標等知識產(chǎn)權越來(lái)越成為公司核心競爭力的載體和核心要素，也由此衍生了包括文首問(wèn)題在內的一系列難點(diǎn)。在涉及商業(yè)合作或合資經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，一方面是法律規定通常存在滯后性，很難預測往后十年二十年的市場(chǎng)變化，另一方面合作雙方再合同簽署時(shí)對于無(wú)形資產(chǎn)的權利邊界與歸屬通常未作明確約定，更遑論對未來(lái)發(fā)生的無(wú)形資產(chǎn)升值貶值事宜的約定。

　　從前述司法實(shí)踐與學(xué)者觀(guān)點(diǎn)中，不難看出：

　　· 商標實(shí)際使用人基于其長(cháng)期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場(chǎng)聲譽(yù)及相關(guān)商標權益，應當給予法律層面的保護;

　　· 在商標注冊人不秉持誠實(shí)信用原則、制造合同履行障礙時(shí)，法律應當就被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽(yù)積累進(jìn)行保護;

　　· 從更廣的公眾利益角度出發(fā)，引發(fā)對消費者知情權、選擇權侵害的行為人，應該承擔相關(guān)責任。

　　問(wèn)題已經(jīng)出現，并且不是個(gè)例。從本質(zhì)上解決問(wèn)題、持續提升品牌價(jià)值、實(shí)現多方共贏(yíng)的突破點(diǎn)，是要形成一套商標所有者與使用者的利益平衡機制，使商譽(yù)的真正締造者得以公平地分享商譽(yù)增值。

　　參考資料：

　　參見(jiàn)趙萬(wàn)一、蘇志猛：《600多家上市公司遭遇紅牛商標困境|法學(xué)專(zhuān)家：商標注冊機械性保護成巨大隱憂(yōu)》訪(fǎng)問(wèn)日期2022年7月29日。

　　2 “商標撤三”是指商標連續三年不使用的，任何單位或者個(gè)人均可向商標局遞交撤銷(xiāo)申請。

　　3 參見(jiàn)中國市場(chǎng)監管報：《“頂?！薄?#xff0c;訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　4 參見(jiàn)法制日報：《商標注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專(zhuān)家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權益》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　5 參見(jiàn)法制日報：《商標注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專(zhuān)家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權益》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　6 2019年5月28日，最高院在(2017)最高法民再152號民事判決書(shū)中指出：“在商標許可合同終止后，為保有在商標許可期間其對王老吉紅罐涼茶商譽(yù)提升所作出的貢獻而享有的權益，將王老吉紅罐涼茶改名加多寶的基本事實(shí)向消費者告知，其主觀(guān)上并無(wú)明顯不當;在客觀(guān)上……不構成虛假宣傳?！边@一判決不僅承認被許可方的權益，實(shí)際上主張在必要的情況下，商標權應因被許可方權益實(shí)現需要而受到一定限制。

　　7 參見(jiàn)法制日報：《紅牛商標戰溯源：商標權的價(jià)值形成該如何認定》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　8 參見(jiàn)法制日報：《商標注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專(zhuān)家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權益》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　9 參見(jiàn)法制日報：《知識產(chǎn)權“私權利”上升到國家戰略高度》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　10參見(jiàn)法制日報：《商標注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專(zhuān)家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權益》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　11參見(jiàn)法治日報：《把契約精神堅持到底 營(yíng)造誠實(shí)守信商業(yè)環(huán)境》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。

　　12參見(jiàn)法制日報：《知識產(chǎn)權“私權利”上升到國家戰略高度》，訪(fǎng)問(wèn)日期：2022年8月1日。